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4 de Dezembro de 2021
1º Grau
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TRT16 • ATSum • Rescisão Indireta • 0016064-60.2021.5.16.0008 • Vara do Trabalho de Bacabal do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Vara do Trabalho de Bacabal
Assuntos
Rescisão Indireta
Partes
AUTOR: A. M. S, RÉU: M. L. H. S
Documentos anexos
Inteiro Teorf2bec6e%20-%20Senten%C3%A7a.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 16a Região

Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo

0016064-60.2021.5.16.0008

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 13/01/2021

Valor da causa: R$ 32.870,18

Partes:

AUTOR: ANDERSON MENDES DOS SANTOS

ADVOGADO: INDIRA MARIA ARRUDA DE SOUSA

RÉU: MAX L H SANDES

ADVOGADO: ANTONIO LUCAS HOLANDA DA SILVA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

65700-000

PROCESSO: ATSum 0016064-60.2021.5.16.0008

AUTOR: ANDERSON MENDES DOS SANTOS

RÉU: MAX L H SANDES

RELATÓRIO

Dispensado (rito sumaríssimo).

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminar - Inépcia da inicial

No processo do Trabalho prevalecem os princípios da informalidade e simplicidade. Frise-se que as alterações promovidas pela Lei nº 13.467 /2017 ("reforma trabalhista") não mudaram essa característica basilar do Direito Laboral.

Prova disso é que § 1º do art. 840 da CLT, já com a nova redação, diz que a reclamação deverá conter apenas uma "breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio", além do pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor.

Ora, analisando os fatos narrados na inicial, percebe-se que a mesma não apresenta qualquer vício.O pedido e a causa de pedir encontram-se claramente delineados, com indicação do valor de cada pleito, em nada prejudicando a defesa do reclamado ou a apreciação da pretensão obreira por parte deste juízo.

Isto posto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

- Do contrato de trabalho

O autor alega que trabalhou para a reclamada de 23/03/2020 a 20/11/2020, como entregador/motoboy , com diária de R$ 70,00 e, a partir de julho, de

R$ 90,00, além de ajuda de custo de R$ 50,00 para gasolina. Afirma, ainda, que laborava de segunda a domingo, das 16h30min às 23h30min, sem intervalo intrajornada, até junho de 2020, e das 14h às 00h, com intervalo de 30 minutos, a partir de julho. No entanto, a empresa não anotou sua CTPS, não depositou o FGTS e em outubro informou que não iria mais arcar com as despesas de combustível, o que levou o autor a rescindir o contrato de trabalho.

A reclamada, por sua vez, reconhece a prestação de serviços, mas sustenta que se tratava de trabalho autônomo, feito de forma esporádica, portanto, sem a presença dos requisitos legais de um vínculo empregatício.

Decido.

Reconhecida a prestação de serviço, no período apontado na exordial, era da reclamada o ônus de comprovar que o trabalho se deu de maneira autônoma e/ou eventual, haja vista tratar de fato impeditivo da pretensão autoral (art. 818, inc. II, da CLT). Frise-se que a própria reclamada admite na contestação que não houve um contrato escrito e que emitiu a declaração de ID. 844b55e, em que atesta expressamente que o obreiro era seu empregado, "ocupando a posição de ENTREGADOR". Ainda que a empresa argumente que tal documento era uma exigência legal, para a circulação de prestadores de serviços no período inicial da pandemia COVID-19, é inegável que ele gera uma presunção favorável ao trabalhador, transferindo o ônus probatório para a parte contrária.

No entanto, a reclamada não conseguiu desvencilhar-se de tal encargo processual.

Ao contrário, o preposto (proprietário da empresa) admitiu no depoimento que "no período de março a outubro de 2020, o reclamante foi um dos motoboys que prestou serviços para a reclamada" e que "o acerto feito com o reclamante era um valor fixo por dia , independente do número de entregar (sic) realizadas" (ID. ce1a06c - Pág. 2-3). Em outras palavras, a empresa pagava o autor independente da demanda de serviços no dia, bastando que ele estivesse à disposição para o trabalho . Isso reforça a presunção de subordinação e afasta a tese de inexistência de onerosidade, pois deixa claro que não eram os clientes da loja que arcavam com o custo das entregas (por meio de uma "taxa de entrega").

Sobre a frequência da prestação dos serviços, o preposto também admitiu que "o reclamante comparecia para fazer entregas em media três a quatro vezes por semana". Além disso, confirmou que "não foi assinado contrato escrito de prestação de serviços com o reclamante" (ID. ce1a06c - Pág. 3).

As declarações acima demonstram a existência de pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade na prestação de serviços, elementos característicos de um vínculo empregatício, nos termos dos art. e da CLT.

Quanto ao depoimento da testemunhal, que afirmou que o autor fazia entrega de lanches/refeições para a reclamada e para outra empresa ("Shawarma"), no período discutido nos autos, é necessário lembrar que um trabalhador pode manter vínculo de emprego/trabalho com mais de um contratante, desde que sejam compatíveis os horários e atividades e haja a anuência das partes envolvidas. Assim, ainda que o obreiro tenha trabalhado como entregador de outra empresa, durante parte ou todo o período contratual, isso não afasta a possibilidade de reconhecimento da relação de emprego entre os litigantes, desde que presentes os requisitos fático-jurídicos supracitados.

Frise-se que a testemunha, apesar de afirmar que o obreiro ia trabalhar apenas "no dia que queria", reconheceu, logo em seguida, que o autor às vezes ia trabalhar a "semana toda", de "segunda a domingo", mas às vezes faltava, indo "apenas" 03 a 04 vezes por semana (ID. ce1a06c - Pág. 4). Portanto, segundo a própria testemunha da reclamada, ainda que faltasse alguns dias, o autor ia "pelo menos" 03 a 04 vezes por semana, deixando claro que os serviços eram prestados de forma não eventual.

Por essas razões, entendo que a prova apresentada pela reclamada não foi capaz de afastar a presunção favorável ao autor, reforçada pelos documentos e declarações colhidas durante a instrução.

Consequentemente, reconheço o vínculo empregatício entre as partes, no período de 23/03/2020 a 23/10/2020 (como limitado pelo autor em seu depoimento - ID. ce1a06c - Pág. 2) a função de , entregador/motoboy e a remuneração diária de R$ 60,00 (como admitiu o preposto - ID. ce1a06c - Pág. 3). Tomando como parâmetro a média de 04 dias de trabalho por semana (conclusão a que se chega a partir dos depoimentos e prova testemunhal), chega-se ao valor de R$ 240,00 semanais , sem considerar o descanso semanal remunerado (DSR).

Para fins de cálculo da remuneração mensal, deve-se incluir o descanso semanal remunerado, na forma da Lei nº 605/1949. De acordo com o art. 7º, aliena a, do referido diploma legal, o DSR deve corresponder a um dia de serviço. Logo, ao valor semanal pago ao obreiro (média de R$ 240,00), deve-se somar R$ 60,00, totalizando R$ 300,00 por semana ou R$ 1.200,00 por mês .

Quanto à forma de rescisão, verifica-se que é incontroverso que a CTPS não foi anotada, tampouco houve recolhimento do FGTS, em clara afronta à legislação trabalhista (art. 29 da CLT e art. 15 da Lei nº 8.036/1990). Diante de tais omissões, defiro o pedido para reconhecer como válida a rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador , com fundamento no art. 483, alínea d, da CLT ("não cumprir o empregador as obrigações do contrato").

Logo, definidos os contornos do contrato de emprego e diante da rescisão por culpa do empregador (rescisão indireta), defiro o pagamento das seguintes verbas:

a) aviso prévio indenizado de 30 dias;

b) 13º salário proporcional (08/12) de 2020, já incluída a projeção

do aviso prévio indenizado;

c) férias proporcionais (8/12) mais 1/3, do período incompleto de

2020/2021, já incluída a projeção do aviso prévio indenizado;

d) FGTS de todo o período contratual (inclusive sobre aviso

prévio e 13º salário), mais multa de 40%.

Devida, ainda, a multa do art. 477, § 8º, da CLT, no valor de um mês da remuneração obreira. Com efeito, o citado dispositivo celetista não faz ressalvas quanto ao pagamento parcial da rescisão contratual, tampouco aos motivos do atraso. Assim, verificando-se que não foi efetuado o pagamento da rescisão ou que existem diferenças a receber, devida a penalidade.

- Anotação da CTPS e das guias de seguro-desemprego

Condeno ainda a reclamada a anotar a CTPS obreira, para fazer constar como data de admissão 23/03/2020 , data de dispensa 22/11/2020 (já incluída a projeção do aviso prévio indenizado de 30 dias ex vi , art. 487, § 1º da CLT e OJ nº 82 da SDI-1 do TST), função entregador e remuneração mensal de R$ 1.200,00. Também determino que o (a) reclamado (a) proceda ao cadastro do pacto laboral junto ao INSS (CNIS e NIT), sob pena de multa inicialmente estipulada em R$ 1.000,00.

De igual modo, deve ser expedido alvará em favor do autor para recebimento do seguro-desemprego , ressalvando a possibilidade de conversão do beneficio em indenização substitutiva e equivalente, a cargo da reclamada , caso o não recebimento do seguro tenha como causa omissão do ex-empregador em suas obrigações legais como, por exemplo, quanto à informação da relação de trabalho perante os órgãos e cadastros oficiais, com fundamento nos arts. 186 e 927 do Código Civil.

- Do adicional de periculosidade

Sendo incontroverso que o autor desenvolvia suas atividades, de maneira habitual, utilizando uma motocicleta, é devido o adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o salário, durante todo o período contratual, na forma do art. 193, § 1º e § 4º, da CLT.

- Das horas extras e do adicional noturno

Apesar do vínculo empregatício entre as partes ter sido reconhecido, permaneceu com o obreiro o ônus de demonstrar a existência de jornada extraordinária e do labor em horário noturno.

O obreiro, contudo, não se desonerou desse ônus a contento, não apresentando testemunhas e/ou outras provas que pudessem corroborar a sobrejornada e/ou a atividade em horário noturno.

Por essa razão, indefiro os pedidos de adicional noturno e horas extras, inclusive aqueles relacionados à ausência de intervalo intrajornada e trabalho durante o descanso semanal remunerado.

- Multa do art. 467 da CLT

Também é indevida a multa do art. 467 da CLT, pois a reclamada impugnou todos os pedidos.

- Da justiça gratuita (reclamante)

Conforme disposto no art. 99, § 3º, do CPC, aplicável supletivamente ao processo do trabalho (art. 15 do CPC e art. 769 da CLT), tratando-se de pedido de justiça gratuita de pessoa natural presume-se verdadeira a alegação de hipossuficiência.

O (A) reclamante declarou sua hipossuficiência, além de ter dito em audiência que está desempregado. Inexistindo impugnação da parte contrária, tenho tais afirmações como verdadeiras.

Assim, ante a presunção de hipossuficiência econômica do (a) obreiro (a), concedo-lhe o benefício da justiça gratuita (art. 790, § 3º, CLT).

- Da Justiça Gratuita (reclamada)

O § 4º do art. 790 da CLT dispõe que "o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".

Da leitura desse dispositivo, não fica dúvida que o empregador, pessoa física ou jurídica, também pode ter o benefício da justiça gratuita, desde que demonstre a insuficiência de recursos.

No entanto, tratando-se a reclamada de pessoa jurídica , não há como falar em presunção relativa de veracidade da declaração de hipossuficiência. Assim, era seu o ônus de demonstrar a insuficiência de recursos e a impossibilidade de arcar com as custas e demais gastos do processo.

A reclamada, contudo, nada provou.

Logo, indefiro o pedido.

- Dos honorários advocatícios

Uma vez que a presente ação foi ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/2017 (conhecida como "Reforma Trabalhista"), são devidos honorários de sucumbência, na forma do art. 791-A da CLT.

Desse modo, considerando a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes em honorários advocatícios no importe de 10%, observando a sucumbência do autor em relação ao (s) pedido (s) de horas extras e adicional noturno .

Por outro lado, sendo o (a) reclamante beneficiário (a) da justiça gratuita, entendo que tal obrigação deve permanecer suspensa, nos termos estabelecidos no artigo 791-A, § 4º, da CLT.

Por fim, no que concerne à compensação de créditos prevista na primeira parte do supracitado dispositivo legal (§ 4º do art. 791-A da CLT), "...desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência...", compartilho do entendimento de que tal norma não se coaduna com os Princípios do Direito de Ação ou Acesso à Justiça (art. 5, XXXV da CF) e da Isonomia (art , , caput da CF).

Levar a cabo a disposição constante no preceptivo infraconstitucional acima importaria atribuir ônus desproporcional ao trabalhador hipossuficiente, que busca o Judiciário para tentar reparar lesão que acredita ter sofrido em seus direitos trabalhistas. Não resta dúvida de que esta medida resultará em intimidação e obstáculo ao exercício constitucional do direito de ação.

Destaque-se que nem mesmo o novo Código de Processo Civil, ao dispor de situação similar, impôs tamanho rigor aos litigantes beneficiários da gratuidade judiciária. O artigo 98, § 3º do referido instrumento legal, não faz qualquer alusão quanto à possibilidade de compensação de créditos do beneficiário da justiça gratuita, enquanto durar esta condição .

Nestes termos, considerando os argumentos supra, declaro incidentalmente a inconstitucionalidade da norma inserta na primeira parte do § 4º do artigo 791-A da CLT, ficando afastada qualquer possibilidade de compensação de créditos trabalhistas para quitação de honorários de sucumbência enquanto durar a condição da parte autora de beneficiária da justiça gratuita .

DISPOSITIVO

Diante do exposto, rejeito a preliminar de inépcia da inicial e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da reclamação trabalhista movida por ANDERSON MENDES DOS SANTOS em face de MAX L H SANDES , para reconhecer a relação de emprego entre as partes, no período de 23/03/2020 a 22/11 /2020, a rescisão indireta por culpa do empregador e condenar a reclamada a pagar ao

(à) autor (a), após o trânsito em julgado da presente decisão, a quantia total de R$ 8.442,96 , referente às seguintes parcelas:

1. Aviso prévio indenizado de 30 dias;

2. 13º salário proporcional (08/12) de 2020;

3. Férias proporcionais (8/12) mais 1/3, do período incompleto de 2020/2021;

4. FGTS não depositado de todo o período contratual;

5. Multa de 40% do FGTS;

6. Multa do art. 477, § 8º, da CLT, no valor de um mês da remuneração obreira;

7. Adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o salário, durante todo o período contratual, na forma do art. 193, § 1º e § 4º, da CLT.

Condeno a reclamada, também, ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, no valor de R$ 844,30 .

Também condeno a demandada a efetuar a anotação e baixa da CTPS da autora, no prazo de 05 dias após o trânsito em julgado, com os seguintes dados: admissão 23/03/2020 , demissão 22/11/2020 (com a projeção do aviso prévio indenizado de 30 dias - art. 487, § 1º, da CLT e art. , parágrafo único, da Lei nº 12.506 /2011), função (entregador) e remuneração mensal de R$ 1.200,00 . Em caso de omissão da parte reclamada, deve a Secretaria da Vara efetuar os registros necessários na carteira de trabalho do autor .

Após o trânsito em julgado, deve ser expedido alvará em favor do autor para recebimento do seguro-desemprego , ressalvando a possibilidade de conversão do beneficio em indenização substitutiva e equivalente, a cargo da reclamada, caso o não recebimento do seguro tenha como causa omissão do ex- empregador em suas obrigações legais como, por exemplo, quanto à informação da relação de trabalho perante os órgãos e cadastros oficiais.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno o (a) reclamante em honorários advocatícios, no importe de 10% (R$ 251,49) sobre o valor atribuído a cada pedido sucumbido (horas extras e adicional noturno), devendo a exigibilidade de tal obrigação permanecer suspensa em face da concessão dos benefícios da justiça gratuita (art. 791-A, § 4º da CLT), vedada qualquer compensação com créditos trabalhistas do (a) autor (a) enquanto durar a condição da parte autora de beneficiária da justiça gratuita, nos termos da fundamentação supra.

Liquidação por simples cálculos, nos termos do art. 879 da CLT, tomando como parâmetro o período contratual acima reconhecido (com a projeção do aviso prévio) e a remuneração mensal de R$ 1.200,00 .

Em relação aos juros e à correção monetária, determino que sejam observados os parâmetros delimitados pelo e. STF no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n.os 58 e 59, e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.os 5.867 e 6.021, a saber:a) correção monetária pelo IPCA-E na ; fase pré-judicial, ou seja, até a data do ajuizamento da ação b) a partir do ajuizamento, incidência da taxa SELIC, que inclui tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, nos termos do artigo 406 do Código Civil.

Os parâmetros supra devem ser aplicados indistintamente às ações trabalhistas em face da Fazenda Pública, visto que a decisão emanada pela Suprema Corte nos autos da ADCs 58 e 59, e das ADIs 5.867 e 6.021, não fez qualquer ressalva de entendimento em relação a essas demandas.

Acrescente-se ser pacífica a jurisprudência do STF de que a existência de precedente firmado pelo Plenário daquela Corte autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli. DJe 18.09.2017).

Por medida de economia e celeridade, com esteio no artigo 525, § 1º, III, §§ 12 e 14, do CPC, considerando que o presente feito ainda se encontra na fase de conhecimento, qualquer alteração na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito das ações constitucionais já mencionadas, deverá ser observada na fase de liquidação, em razão da eficácia vinculante e erga omnes própria dos acórdãos proferidos nas ações de controle concentrado de constitucionalidade.

Sentença líquida, considerando os critérios acima definidos.

Custas pelo reclamado, no valor de R$ 209,16 , calculadas sobre o valor da condenação R$ 10.458,01.

Recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social incidentes sobre as parcelas tributáveis deferidas neste decisum , por cada uma das partes, nos termos da legislação previdenciária vigente e da Súmula nº 368 do TST, sob pena de execução.

Oficie-se à União, à Secretaria do Trabalho e à CEF, com cópia da presente decisão, para os fins de direito.

Notifiquem-se as partes

Registre-se. Cumpra-se.

BACABAL/MA, 19 de outubro de 2021.

BRUNO DE CARVALHO MOTEJUNAS

Juiz do Trabalho Titular

Disponível em: https://trt-16.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1300514575/atsum-160646020215160008-trt16/inteiro-teor-1300514594