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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região TRT-16 : 00168080720165160016 0016808-07.2016.5.16.0016 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16ª REGIÃO
1ª Turma

PROCESSO nº 0016808-07.2016.5.16.0016 (RO)

RECORRENTE: ESTADO DO MARANHÃO

RECORRIDO: MARIA DE JESUS LEITE BALBY, INSTITUTO CIDADANIA E NATUREZA

RELATOR: JOSE EVANDRO DE SOUZA

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TOMADOR DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA. A Fazenda Pública não é responsável solidária ou subsidiariamente por quaisquer das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, salvo prova inequívoca da sua culpa in eligendo e/ou in vigilando, a cargo de quem as alega. Afastada a responsabilidade subsidiária do ente público em relação às parcelas objeto da condenação. Recursos ordinários conhecidos. Improvido o recurso do autor e provido o recurso do Estado.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, oriundos da 6ª Vara do Trabalho de São Luís/MA, em que figuram como recorrentes MARIA DE JESUS LEITE BALBY e ESTADO DO MARANHÃO(segundo reclamado) e como recorridos os mesmos recorrentes e INSTITUTO CIDADANIA E NATUREZA (primeiro reclamado).

Insurgem-se as partes em face da sentença de ID. e3d55c5 que, após rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Estado, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, condenando o INSTITUTO CIDADANIA E NATUREZA e, de forma subsidiária, o ente público recorrente ao pagamento ao pagamento, das seguintes verbas, tendo por base a remuneração de R$ 4.166,86, o período laborado de 01.08.2006 a 20.11.2015 e os limites dos pedidos: a) férias integrais (2014/2015) e proporcionais (4/12), acrescidas de 1/3; b) depósitos do FGTS de todo o período laborado, acrescidos da multa de 40% (autorizando-se a dedução dos valores já depositados e comprovados); c) multa do artigo 477, § 8.º, da CLT; d) indenização do artigo 467 da CLT. Foi determinado, ainda, que a primeira reclamada procedesse as anotações na CTPS da reclamante.

Acostada aos autos a decisão de ID. 2eb6dda que reconheceu dos Embargos de Declaração, interpostos pela reclamante, e reconhecendo a existência de erro material, retificou o dispositivo da sentença para que passe a ser lido da seguinte forma:

"ISTO POSTO, decide o Juízo da 6.ª Vara do Trabalho de São Luis (MA) julgar PROCEDENTE EM PARTE a presente Reclamação ajuizada por MARIA DE JESUS LEITE BALBY em face de INSTITUTO CIDADANIA E NATUREZA e ESTADO DO MARANHÃO para conceder a Reclamante os benefícios da justiça gratuita e condenar os Reclamados, sendo o ESTADO DO MARANHÃO de forma subsidiaria, ao pagamento, das seguintes verbas, tendo por base a remuneração de R$ 4.166,86, o período laborado de 01.08.2006 a 20.11.2015 e os limites dos pedidos: férias integrais (2014/2015) e proporcionais (4/12), acrescidas de 1/3: depósitos do FGTS de todo o período laborado, acrescidos da multa de 40% ( autorizando-se a dedução dos valores depositados pela primeira reclamada, para tanto deverá a reclamante juntar aos autos a comprovação do saque efetuado); multa do artigo 477, § 8.ºda CLT; indenização do artigo 467 da CLT. Valores a serem apurados pelo SCLJ acrescidos de juros e atualização monetária na forma da legislação trabalhista adotada pelo referido setor"

O Estado do Maranhão, em seu arrazoado (ID. 9bfc7ea), defende a inexistência de sua responsabilidade subsidiária, posto que teria realizado licitação pública e promovido a fiscalização contratual, não havendo que se falar em culpa in eligendo ou in vigilando. Aponta também a inexistência de responsabilidade subsidiária com base no resultado dos julgamentos da ADC nº 16. Mantida a responsabilidade estatal, pede a limitação da condenação às verbas previstas na Súmula 363 do TST.

A reclamante, por sua vez, em suas razões (ID. 6a085cb) questiona o indeferimento do pleito referente ao aviso prévio, considerando que sua dispensa ocorreu sem justa causa.

Contrarrazões ausentes (certidão de ID. d643a40 e ID. 3b504fe).

O Ministério Público do Trabalho, em parecer (ID. 094ca73), opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Recurso da RECLAMANTE

A julgadora de origem indeferiu o pagamento do aviso prévio indenizado e seus reflexos sob o fundamento de que haveria um enriquecimento sem causa da parte autora, se esta recebesse além das verbas que o Estado do Maranhão assumiu em face da continuidade dos seus serviços, o valor do aviso prévio e a sua projeção, visto que a primazia da realidade demonstra que esta não ficou em situação de desemprego, não necessitou de tempo para procurar nova colocação, não alterou o tomador do serviço, prosseguindo normalmente o vínculo contratual, alterado apenas na forma, em virtude da suspensão antecipada do contrato firmado pela ICN e o Estado do Maranhão.

A autora demonstra inconformismo com a fundamentação da juíza sentenciante, argumentando que o fato de continuar a laborar no mesmo local de trabalho não elide a rescisão indireta, uma vez reconhecido o rompimento do contrato de trabalho entre ela e o Instituto Cidadania e Natureza.

À analise.

O aviso prévio tem por finalidade evitar que a parte seja surpreendida com a ruptura do contrato por ato unilateral da outra. Desta forma, antes do término do contrato de trabalho, a parte deverá ser pré-avisada, possibilitando ao trabalhador procurar outro emprego e, ainda, ao empregador buscar um substituto para o cargo vago.

Por conta disso, o empregado que tem seu contrato de trabalho reincidido injustamente por iniciativa do empregador deverá ser avisado com antecedência mínima de 30 dias (art. , XXI, CF e art. 611-B da CLT), do contrário, fará juz ao recebimento dos salários correspondentes ao prazo do aviso.

No caso em análise, restou incontroverso que a extinção do contrato entre o prestador e tomador dos serviços implicou no fim do contrato de trabalho do reclamante com o 1º reclamado.

Contudo, o reclamante reconheceu em seu depoimento (ata de audiência - ID. 80e5f18) que após a rescisão contratual com o primeiro reclamado continuou prestando serviços para o Estado do Maranhão.

Não é possível, sob pena de enriquecimento sem causa, exigir-se do empregador o pagamento de indenização de aviso prévio se o empregado está impedido de cumpri-lo, pois, já obrigado por novo contrato de trabalho, como confessou em seu depoimento.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário no tocante ao aviso prévio.

Recurso do Segundo Reclamado

Responsabilidade Subsidiária

O Estado do Maranhão sustenta que não caberia sua condenação subsidiária, em apertada síntese, por força da vedação contida no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e da decisão assentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16.

À análise.

A atribuição de responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviços em terceirização, parece-nos, chegou a um consenso com o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, ocorrido no dia 30/03/2017.

Na sessão Plenária que definiu limites da responsabilidade da administração pública, prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux. Segundo o ministro designado para redigir o voto vencedor, o § 2º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações) prevê a responsabilidade solidária do Poder Público apenas sobre os encargos previdenciários. Acrescentou o I. Ministro que: "Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas. Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada."

Em seguida, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, fixou tese de repercussão geral com o seguinte teor: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." (RE 760.931-DF).

Emerge dos autos que o Estado do Maranhão celebrou contrato de gestão com o Instituto Cidadania e Natureza para esta fornecer mão de obra para uma de suas unidades de saúde e que a reclamante manteve vínculo de emprego com o primeiro reclamado no período de 01/08/2006 a 20/11/2015, exercendo a função de auxiliar de escritório, no Hospital Tarquínio Lopes Filho.

Verifica-se que o ente público satisfez a exigência da Lei nº 8.666/1993, art. 24, XXIV. Logo, não pode ser atribuída ao recorrente culpa pela má escolha da empresa contratada, pelo que foram cumpridos os preceitos da publicidade e impessoalidade previstos no ordenamento jurídico. Não diviso, portanto, a culpa in eligendo, na espécie.

No tocante à culpa in vigilando, não há prova nos autos de qualquer falha do Estado na fiscalização no curso do contrato a ponto de poder responsabilizá-lo.

Desse modo, há que se aplicar o disposto no art. 1.039, do NCPC, cuja previsão dá-se no sentido de que o segundo grau de jurisdição deverá dar curso ao processo, aplicando a tese firmada pelo tribunal superior.

A aplicação da tese jurídica firmada pelo STF se impõe por tratar-se de precedente obrigatório, na medida em que neste processo se discute a mesma questão jurídica, qual seja, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da inadimplência de parcelas trabalhistas por parte do prestador de serviço. A adoção do precedente também visa homenagear o princípio da segurança jurídica.

Desta forma, em face da recentíssima decisão do excelso STF, que entendeu que a Fazenda Pública não é responsável solidária ou subsidiariamente por quaisquer das obrigações devidas pela prestadora de serviços contratada com base na Lei nº 8.666/1993, salvo prova inequívoca da sua culpa in eligendo e/ou in vigilando, a cargo de quem as alega e da qual não se desincumbiu o reclamante, há de ser dado provimento ao recurso para que seja excluída a responsabilidade subsidiária do Estado do Maranhão em relação às parcelas objeto da condenação.

v.ppa/a.lc

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, em sua 23ª Sessão Ordinária, realizada no dia onze de setembro do ano de 2019, com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores JOSÉ EVANDRO DE SOUZA, MÁRCIA ANDREA FARIAS DA SILVA e LUIZ COSMO DA SILVA JÚNIOR, e ainda do (a) douto (a) representante do Ministério Público do Trabalho,­ por unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, negar provimento ao recurso do reclamante e dar provimento ao recurso do 2º reclamado para excluir sua responsabilidade subsidiária em relação às parcelas objeto da condenação.

Presidiu o julgamento deste processo a Desembargadora Márcia Andrea Farias da Silva;

JOSE EVANDRO DE SOUZA

Relator