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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região TRT-16 : 00163059220165160013 0016305-92.2016.5.16.0013 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16ª REGIÃO

ACÓRDÃO 2019 1ª TURMA

PROCESSO nº 0016305-92.2016.5.16.0013 (ROS)

RECORRENTES: ESTADO DO MARANHAO, ACR TECNOLOGIA LTDA, CIVILIZA GESTAO PRISIONAL LTDA

RECORRIDOS: ESTADO DO MARANHAO, CIVILIZA GESTAO PRISIONAL LTDA, ACR TECNOLOGIA LTDA, CARLOS ROGERIO MOREIRA DE SOUSA

RELATORA: MARCIA ANDREA FARIAS DA SILVA

EMENTA

ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO CELETISTA DE EMPRESA CONTRATADA E SERVIDORES ESTATUTÁRIOS DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. Indevidas as diferenças postuladas, decorrentes de isonomia salarial entre o reclamante regido pela CLT e servidor público estatutário (ocupante do cargo de "Monitor de Ressocialização") por óbice constitucional do art. 37, inciso XIII, sendo inaplicável à espécie a OJ nº 383 do TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RE 760931 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. Em decisão (DJ 02/05/2017), nos autos da RE 760931, de repercussão geral, o STF fixou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". À luz de tal entendimento assentado pelo STF, as culpas in vigilando e in eligendo deverão ser precedidas de prova inequívoca, o que não verifica no caso vertente, uma vez que não há nos autos elemento atestando a culpa do ente público, pelo que deve ser excluída a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas deferidas na sentença.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Trata-se de recursos ordinários interpostos por ESTADO DO MARANHÃO e pela empresas CIVILIZA GESTÃO PRISIONAL LTDA. e VTI SERVIÇOS, COMÉRCIO E PROJETOS DE MODERNIZAÇÃO E GESTÃO CORPORATIVA LTDA. contra a sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Açailândia/MA, nos autos da reclamação movida por CARLOS ROGERIO MOREIRA DE SOUSA contra os ora recorrentes quedecidiu rejeitar as preliminares de retirada da empresa VTI do pólo passivo, inépcia da inicial e ilegitimidade passiva para a causa e, no mérito julgar parcialmente procedentes a ação formulada para condenar as reclamadas CIVILIZA GESTAO PRISIONAL LTDA E VTI Serviços, Comércio e Projetos de Modernização e Gestão Corporativa Ltda diretamente e o Estado do Maranhão de forma subsidiária a pagarem as seguintes parcelas: diferença salarial entre o valor do piso de Agente Penitenciário e o efetivamente recebido pelo reclamante em seu salário base, com reflexo sobre 13º salário e férias do vínculo, além de conceder o benefício de Justiça Gratuita ao reclamante (ID 383bc35).

As empresas CIVILIZA e VTI SERVIÇOS opuseram embargos de declaração (ID bc16547), os quais foram rejeitados (ID ceed96f).

O Estado do Maranhão interpôs recurso ordinário (ID 81da707), alegando a inexistência de responsabilidade subsidiária do ente público, com base na redação do art. 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/93 e na decisão proferida pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e em face da ausência de comprovação, pela parte reclamante, de culpa da Administração Pública, em acordo com a jurisprudência do Colendo TST.

Pugna, ainda, pela exclusão das diferenças salariais por isonomia e, subsidiariamente, pede seja a condenação limitadas às verbas previstas na súmula 363 do TST.

Por sua vez, as empresas Civiliza e VTI Serviços defendem que o autor não faz jus à equiparação/desvio de função e respectivas diferenças salariais, seja porque restou demonstrado que os requisitos para a configuração do desvio de função não foram atendidos, seja por naplicabilidade da OJ 383 da SDI-1 e, ainda, afronta à Súmula nº 04 do TRT16.

Contrarrazões do reclamante (ID 597596e) pelo não provimento do recurso aviado.

Parecer ministerial pelo conhecimento dos recursos, provimento do apelo das empresas reclamadas e desprovimento do apelo do Estado do Maranhão (ID f28760).

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade correspondentes.

MÉRITO

DO RECURSO DO ESTADO DO MARANHÃO

Da responsabilidade subsidiária do ente público

O ente público pugna pela exclusão da sua responsabilidade subsidiária pela satisfação dos créditos trabalhistas não adimplidos pela 1ª reclamada.

No julgamento da ADC nº 16, em 24/11/2010, o STF ratificou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei de 8.666/93, que veda a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, decorrentes da execução dos contratos administrativos.

Ademais, em decisão proferida nos autos do RE nº 760931 (DJ 02/05/2017), com repercussão geral reconhecida, o STF confirmou o entendimento adotado na ADC nº 16, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Para a Suprema Corte, a condenação subsidiária da Administração Pública, em casos de terceirização, requer a existência de prova inequívoca de sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, de modo que não é mais possível responsabilizar, de forma automática e irrestrita, o ente público contratante pelo simples inadimplemento trabalhista da empresa regularmente contratada mediante prévio procedimento licitatório.

Ato contínuo, caberá à Justiça do Trabalho, caso a caso, perscrutar acerca da efetiva existência de conduta culposa do Poder Público, tanto no que tange ao procedimento de escolha da empresa contratada (culpa in eligendo), quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais pela prestadora de serviços (culpa in vigilando), nos moldes da Súmula nº 331, IV e V, do TST.

O acervo probatório dos autos revela a existência de nítida hipótese de terceirização de serviços, nos moldes da Súmula nº 331 do TST, figurando o ente público como beneficiário final dos serviços prestados pelo reclamante, contratado pela 1ª reclamada (CIVILIZA GESTÃO PRISIONAL LTDA e VTI SERVIÇOS).

Todavia, não há nos autos prova inequívoca de que o ente público tenha negligenciado na fiscalização do contrato administrativo quanto ao cumprimento dos encargos trabalhistas por parte da contratada, nos moldes dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93, o que inviabiliza o reconhecimento da culpa in vigilando, segundo entendimento jurisprudencial acima apontado.

Por outro lado, devido à presunção iuris tantumde legalidade e legitimidade dos atos administrativos (não afastada no caso em exame), dos quais são espécies os contratos administrativos, pressupõe-se que os atos do Poder Público foram praticados em consonância com as normas legais e os princípios que regem a atividade administrativa (art. 37 da CF/88), razão pela qual não pode ser atribuída ao ente público culpa pela má escolha da empresa contratada (culpa in eligendo).

Assim, à luz do entendimento assentado pelo STF e TST em diversos precedentes e tendo em vista que, na hipótese, não restou evidenciada a conduta culposa da Administração Pública no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao recurso para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público recorrente pelos encargos trabalhistas objeto da condenação.

Prejudicada a análise das demais matérias objeto de apelo.

DO RECURSO DA CIVILIZA GESTÃO PRISIONAL LTDA. e VTI SERVIÇOS, COMÉRCIO E PROJETOS DE MODERNIZAÇÃO E GESTÃO CORPORATIVA LTDA

Das diferenças salariais

A parte reclamada defende a inaplicabilidade da OJ 383 da SDI-1 do TST ao caso, bem como afronta à Súmula nº 04 do TRT16, além do que não restaram provados os requisitos para configuração do desvio de função.

Ai exame.

Na hipótese, é inconteste que a parte obreira foi contratada pela empresa VTI Serviços para exercer a função de Monitor de Ressocialização em uma unidade prisional do Estado do Maranhão, fato não impugnado pelas reclamadas, configurando-se a terceirização de serviços, tendo laborado no período de 16/06/2015 a 19/07/2015 (ID 561ee72).

Outrossim, vale registrar que o caso em questão é semelhante aos de outros processos de minha Relatoria, envolvendo a mesma matéria (RO 00109-2013-004-16-00-8 e RO 00117-2013-002-16-00-1), onde adotei o entendimento de que por exercerem os trabalhadores terceirizados contratados como Monitores de Disciplina/Ressocialização, na prática, de modo habitual e permanente, funções idênticas às dos servidores públicos do ente estatal (agentes penitenciários), configurava-se o desvirtuamento do contrato de prestação de serviços firmado entre o Estado e a empresa contratada, perpetrado em execução de atividade-fim do ente público contratante.

Não obstante tal constatação, revendo posicionamento anterior, por força do entendimento jurisprudencial fixado pelo TST sobre a matéria, a conclusão há de ser diversa. Senão vejamos.

É sabido que ganhou força a corrente doutrinária e jurisprudencial que reconhece a possibilidade do pleito de equiparação por equivalência de funções, nos casos de terceirização, à luz dos princípios constitucionais da isonomia (CF/88, art. ), do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana (CF/88, art. , III e IV), e da proibição do tratamento discriminatório das relações de trabalho (CF/88, art. , XXX e XXXII). Tal pedido de isonomia salarial encontra guarida também no art. 460 da CLT.

Nessa esteira, a jurisprudência do TST acabou por perfilhar a diretriz acima, cristalizada na OJ nº. 383 da SDI-1, nos termos a seguir:

OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI Nº. 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº. 6.019, de 03.01.1974.

Ocorre que o verbete acima foi construído a partir de decisões que reconheceram a isonomia salarial entre o empregado terceirizado e o ente público terceirizante (empresas públicas), submetidos ao mesmo regime jurídico, no caso, o celetista.

No caso, o cargo com o qual a parte autora pretende a isonomia (agente penitenciário da Administração Pública do Estado do Maranhão), é regulado por lei estadual que prevê o regime jurídico estatutário, com provimento mediante aprovação em concurso público, além de requisitos específicos para o seu exercício, fixados na legislação citada, enquanto que o autor esteve submetido a regime celetista, inexistindo simetria de regimes que permita a equiparação/equivalência salarial, razão pela qual o verbete referido não se amolda à hipótese dos autos. Pelos mesmos fundamentos, não é possível acolher a alegação de desvio de função.

Ressalto que entendimento diverso importaria em admitir que aqueles que não se submeteram ao procedimento fixado pela Constituição Federal para o ingresso no serviço público, obtivessem as mesmas vantagens que os servidores admitidos de acordo com a regra estabelecida e selecionados por processo meritórios, o que configuraria afronta ao disposto no incisos II da CF/88, que trata da exigência de concurso público para ingresso no serviço público, bem como ao inciso XIII do mesmo dispositivo, que veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, em razão do que, com maior razão, se inviabiliza a pretensa isonomia entre trabalhadores vinculados a regimes jurídicos distintos. De igual modo, restaria violado, a contrário senso, o princípio da isonomia invocado pelo autor.

Neste sentido, a atual e consolidada jurisprudência do TST, a cujo entendimento me curvo, estabelece in verbis:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014.(...) II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014.

ISONOMIA SALARIAL. EMPREGADO CELETISTA E SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. Não há como se conferir ao reclamante, empregado celetista, a mesma remuneração percebida por servidor público estatutário, uma vez que o art. 37, XIII, da Constituição Federal, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público. Tal óbice decorre da disparidade de regimes a que se submetem os dois trabalhadores, tendo em vista que o celetista se estabelece mediante contrato e o estatutário decorre de lei. Neste contexto, conclui-se que a OJ 383 da SBDI-1 é aplicável apenas para os casos que tratem de trabalhadores submetidos a um mesmo regime jurídico, mais especificamente o celetista, pois, para que o princípio da isonomia tenha pertinência, imperativo se faz que haja identidade de circunstâncias. A decisão regional está em dissonância com a jurisprudência desta Corte. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.(...) Recurso de revista não conhecido. (...) Processo: ARR - 4489-86.2011.5.12.0050 Data de Julgamento: 16/05/2018, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/05/2018."

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. ISONOMIA SALARIAL ENTREE SERVIDORES QUE OBSERVAM REGIMES JURÍDICOS DISTINTOS. IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência da SBDI-1 do TST está consolidada no sentido de ser indevida a isonomia entre trabalhadores que observam regimes jurídicos distintos, nos termos do artigo 37, inciso XIII, da Constituição Federal, sendo inaplicável, ao caso, a Orientação Jurisprudencial nº 383 da Subseção.Considerando que o acórdão regional está em consonância com o referido entendimento, merece ser mantida a decisão agravada em que denegado seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo a que se nega provimento.

Processo: Ag-AIRR - 1373-10.2013.5.04.0702 Data de Julgamento: 18/04/2018, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018."

Ressalto, ainda, que esse entendimento está em consonância o verbete da Súmula Uniformizadora da Jurisprudência relativa à matéria em discussão (Súmula nº. 04), assim redigida:

"SÚMULA Nº 4 - EQUIPARAÇÃO E/OU ISONOMIA SALARIAL. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS CELETISTAS E FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS. REGIMES JURÍDICOS DISTINTOS. IMPOSSIBILIDADE.É inaplicável a OJ 383 da SDI-I do TST, nos casos de pretensão de equiparação e/ou isonomia salarial entre empregados terceirizados regidos pelo regime celetista e funcionários públicos (regime estatutário) do tomador de serviço, por se tratar de regimes jurídicos distintos, não incidindo nesses casos o princípio da isonomia (art. , caput, e 7º, XXX e XXXII, da CF), posto que tal princípio pressupõe identidade de regime jurídico entre o paradigma e o paragonado e, afronta o disposto no art. 37, XIII, da Constituição Federal"

Destarte, como a hipótese dos autos se amolda ao disposto na referida orientação jurisprudencial, bem como na atual e iterativa jurisprudência do c. TST, são indevidas as diferenças salariais e reflexos pleiteados.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação as diferenças salariais e reflexos, julgando improcedente a reclamação trabalhista.

DIANTE DE TODO O EXPOSTO, conheço dos recursos e, no mérito, dou provimento ao recurso do Estado da Maranhão para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público recorrente pelas verbas objeto da condenação e dou provimento ao recurso das empresas Civiliza Gestão Prisional Ltda e VTI Serviços, Comércio e Projetos de Modernização e gestão Corporativa Ltdapara excluir da condenação as diferenças salariais e reflexos, julgando improcedente a reclamação trabalhista.

Custas pela parte autora, das quais é isenta por gozar do benefício da justiça gratuita (art. 790-A da CLT), concedido na sentença.

Por tais fundamentos,

Acordam os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, em sua 23ª Sessão Ordinária, realizada no dia onze de setembro do ano de 2019, com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores JOSÉ EVANDRO DE SOUZA, MÁRCIA ANDREA FARIAS DA SILVA e LUIZ COSMO DA SILVA JÚNIOR, e ainda do (a) douto (a) representante do Ministério Público do Trabalho,­ por unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, dar provimento ao recurso do Estado da Maranhão para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público recorrente pelas verbas objeto da condenação e dar provimento ao recurso das empresas Civiliza Gestão Prisional Ltda e VTI Serviços, Comércio e Projetos de Modernização e gestão Corporativa Ltda para excluir da condenação as diferenças salariais e reflexos, julgando improcedente a reclamação trabalhista. Custas pela parte autora, das quais é isenta por gozar do benefício da justiça gratuita (art. 790-A da CLT), concedido na sentença.

Presidiu o julgamento deste processo o Desembargador José Evandro de Souza.

MARCIA ANDREA FARIAS DA SILVA

Desembargadora Relatora

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